Filosofia do Direito

Prof.: Alessia Barroso

Aula 1 – 15/02/2018

                A filosofia ocidental nasceu na Grécia. Ela não tem uma origem, mas tem um marco histórico, que é a Grécia Antiga. Grécia de Pitágoras. O marco da filosofia (segundo essa prof) é atribuído a Pitágoras. Ele não queria ser chamado de sofos, sábio, então ele preferiu ser chamado de filósofo, que é filo + sofos. Isso nos mostra que a filosofia nasce de uma condição de humildade – humildade em relação ao conhecimento. A primeira atitude do filósofo, portanto, é ter humildade em relação à vastidão do conhecimento.

                O Direito tem pretensão de universalidade. O jusnaturalismo, por exemplo, é uma teoria cuja pretensão é dizer que o direito é algo universal. Mas é difícil do nosso Direito atingir a universalidade, porque o Direito não é, o Direito se faz. Isso significa que o Direito não é estático, mas dinâmico. Isso porque a sociedade é dinâmica e o Direito acompanha as mudanças da sociedade. Por isso é difícil atingir a universalidade.

                A Filosofia do Direito busca entender como o Direito se transforma ao longo do tempo, como ele evolui através da sociedade, e ela faz isso através das teorias. Primeiro, Direito Natural, depois, Direito Positivista (Kelsen), depois, Pós-Positivismo, e atualmente, Neo-Jusnaturalismo.

                Há algumas questões que só a Filosofia do Direito pode resolver. São problemas da sociedade atual. Isso porque as leis não conseguem acompanhar o desenvolvimento da sociedade, então não conseguimos encontrar todas as respostas na lei. Por isso, encontramos essas respostas nas teorias da Filosofia do Direito. O Direito, hoje, não consegue encontrar respostas olhando apenas para si. Ele precisa dialogar com outras ciências, e quem vai fazer esse diálogo é a Filosofia do Direito. A Filosofia do Direito nos ajuda a encontrar respostas para problemas complexos.

Aula 2 – 24/02

Filosofia do Direito: aspectos contemporâneos

Introdução
a) Regras: (Lei), objetiva, antinomia, hierarquia/especialidade            
b) Princípios: caráter axiológico, colisão aparente, ponderação.

Casos difíceis (hard cases) -> textura aberta -> limite à discricionariedade

Hebert Hart (1907 – 1994) e Ronald Dworkin (1931 – 2013).

                Hoje, vamos trabalhar o conceito de casos difíceis. Mas antes de chegar nesse conceito, precisamos estabelecer a distinção entre regras, princípios e normas.

                Norma é gênero de padrão de conduta. A nossa sociedade é orientada por várias normas. Dentro do conceito normas, temos as regras. As regras também são padrões de conduta, mas de determinado grupo dentro da sociedade. Se eu descumprir uma regra que é criada dentro de um grupo social, via de regra, a sanção é a imoralidade. Nossa sociedade é cheia de regras. Mas se essa regra passar por um devido processo legislativo e entrar na ordem jurídica, ela se transforma em lei.

Lei:
                Se eu descumpro uma lei, eu tenho uma sanção ditada pelo Estado. A gente sai da esfera moral e entra na esfera estatal. Portanto, a lei é a regra em sentido estrito, pois passou por um processo de próprio de formação.      
                As leis, ao contrário dos princípios, têm conteúdo objetivo. Por isso o cuidado que se tem que ter com as palavras escolhidas no texto da lei. A objetividade das leis é para limitar o grau de interpretação.    
                A colisão entre leis é chamada de antinomia. A antinomia pode ser resolvida de diversas formas, como pela hierarquia (se uma lei infraconstitucional conflita com uma lei constitucional, prevalece a constituição), ou pela especialidade, etc.           
                No Brasil, somente uma lei de mesma hierarquia pode revogar uma lei de mesma hierarquia. Aqui, em teoria, não temos a revogação por desuso. É necessário uma lei para revogar a outra de mesma espécie.

Princípio:
                Princípios não são, princípios podem ser. Os princípios são diretrizes e não conceitos. Eles estabelecem determinado sentido, e não objetivo. O princípio possui uma alta carga valorativa/axiológica. O princípio depende de interpretação. O sentido do princípio depende de sua aplicação ao caso concreto. Por exemplo: podemos utilizar o princípio da dignidade da pessoa humana para defender o aborto (sob o ponto de vista da mulher) ou proibir o aborto (sob o ponto de vista do feto).

Casos difíceis:              
                Dworkin criou o conceito de casos difíceis: são casos sub judice em que não há uma lei específica e/ou não há precedente pacificado pela corte. Então, é um caso litigioso (que está na justiça), nas mais altas instancias, e na ordem jurídica não há uma lei específica sobre aquela matéria, ou não temos um precedente sobre aquela matéria. Para Dworkin, esses casos difíceis serão resolvidos através da aplicação dos princípios.       
                Outro autor, chamado Hart, pega esse conceito de Dworkin e diz ok, mas se princípio é um elemento valorativo, o juiz pode dizer que um princípio é valido em um argumento que ele cria? O juiz pode tudo quando está decidindo? Ou seja, Hart problematiza o conceito de Dworkin. Quem estabelece limite para a discricionariedade do magistrado?      
                Solução: Se a escolha/método de decisão é própria do juiz, a justificativa tem que ser pública. O juiz pode decidir com base em princípios, escolhendo qualquer dos sentidos do princípio. Mas ele precisa fundamentar a sua decisão.

A segurança jurídica não está no resultado da decisão, mas na razão de decidir.        

O princípio é sim um elemento aberto, mas isso não significa que o juiz pode tudo.  

Atenção: o juiz não precisa fundamentar só para as partes, mas para toda a sociedade. É em sua razão que se estabelece a segurança do direito.

Hebert Hart é defensor da corrente positivista. Seu livro mais famoso se chama Conceito de Direito. Ele está no mesmo patamar de importância de Kelsen, que também foi outro grande positivista. Hart criticava Dworkin. Dworkin estaria mais pendente para a linha do pós positivismo.

Caso de Riggs x Palmer (NY, 1889):                
                caso emblemático, difícil. Riggs era avo de Palmer, e em seu testamento deixou grande parte de sua herança para seu neto Palmer. Riggs era viúvo. Só que riggs se encantou por uma moça mais jovem e se casou com ela. O temor de Palmer era que o avo mudasse o testamento. Então Palmer matou o avô por envenenamento. Esse caso foi parar no tribunal de apelação de nova York.              
                Argumentos positivistas: Naquela época em NY não existia lei específica que previsse os casos de indignidade (quem matar o outro em razão de herança não fará jus a essa herança). Além de não haver lei, não havia precedente. O testamento era considerado ato jurídico perfeito, então deveria prevalecer. Além disso, havia o non bis in idem, que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Palmer já estava sendo punido pela esfera penal, não justificava ele também ser punido pela esfera sucessiva.      
                Argumentos pós-positivistas: por um princípio de justiça, não convém que Palmer receba a herança, posto que ele matou o seu avô. Esse princípio precisa ser muito bem fundamentado porque ele irá prevalecer sobre o testamento, que é a lei nesse caso. O argumento que eles utilizaram é que, se eles decidirem favoravelmente a Palmer, eles vão criar um precedente, e a partir daí todo mundo pode matar para receber a herança. Ou seja, eles aplicaram o princípio de justiça posto que não podiam fazer desse caso um precedente.

No art. 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, temos que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base em analogia, costumes e princípios gerais de direito. O juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna na lei. Todo magistrado tem que decidir.

Aula 3 – 28/02

Funcionalismo: introdução

· Matriz funcionalista: modalidades: uso alternativo do direito e direito achado na rua

- Histórico        
- Sujeito de direitos x atores sociais    
- Interpretação crítica: razão jurídica alargada -> justiça social            
- Neutralidade (mito) x imparcialidade (possível)       
- O direito é um fenômeno contagiado por ideologia (Marx)  
- O ato de julgar é uma atividade política

Uso alternativo do direito:

                O funcionalismo tem esse nome porque se pergunta qual a função do direito na sociedade. Em uma acepção metafísica, a função do direito é promover a justiça. Em uma visão pragmática, é contribuir para a resolução das lides.

O funcionalismo é um ramo do conhecimento. Sua base é a matriz funcionalista, que é a tentativa de compreender qual é a função do direito. Na busca por essa resposta, nós temos 3 modalidades de funcionalismo:                 
. funcionalismo político. tecnológico-social. sistêmica

                O funcionalismo político não é uma teoria, mas um movimento social. É composto de duas categorias: 1. Uso alternativo do direito; 2. Direito achado na rua; uso alternativo do direito tem esse nome porque um grupo de magistrados de santa Catarina e do RS começaram a prolatar algumas sentenças dando um uso alternativo a lei vigente à época, que era o AI 5, durante a ditadura militar. Esses magistrados não eram contrários a lei, mas contrários ao legalismo. Ou seja, esses magistrados faziam da sentença um espaço para dar a esse direito vigente uma nova alternativa. As bases desse movimento eram: para eles, a pessoa é muito mais que um “sujeito de direitos”, são atores sociais, ou seja, são responsáveis pela mudança da ordem jurídica posta. O termo sujeito de direitos traz uma postura passiva, mas para eles, a pessoa deve transformar o direito posto, e ser um ator social. Esse movimento é a base do ativismo social no Brasil. Os direitos sociais que estão dispostos no art. 6 da CF só estão lá porque vieram dessa ideia de justiça social proposta por esses movimentos.               

                Esses dois movimentos (uso alternativo do direito e direito achado na rua) hoje perderam força mas foram importantíssimos para o desenho do direito no país. Os magistrados do movimento uso alternativo do direito viam na sentença uma forma de promover a justiça social, através da visão da razão jurídica alargada -> eles eram contrários à noção de que direito é o que está na lei. Esses magistrados defendiam a noção de que direito não é só o que está na lei – eles eram contra o legalismo, posto que a lei vigente era o autoritarismo do final da década de 60 no país.

                Para o uso alternativo do direito, o magistrado deve ser comprometido com a realização da justiça social. Como assim magistrado tem que ser comprometido? Ele não é neutro? Não. Para o uso alternativo, a neutralidade é um mito, ou seja, não existe. O uso alternativo do direito se questiona se é possível que o magistrado se dispa de sua vida na hora de decidir, e chega a conclusão de que não, porque somos humanos, e enquanto humanos, não podemos ser neutros (porque carregamos uma bagagem) – no entanto, temos como ser imparciais (esse é inclusive um requisito processual). O juiz não é neutro, mas não pode tomar partido na causa, sob pena de impedimento e suspeição. O juiz pode se utilizar de um método próprio para interpretar a situação (livre convencimento), mas ele tem que fazer a fundamentação clara e exposta a todos (motivado).

                Portanto, para o uso alternativo do direito, a neutralidade é um mito, e a imparcialidade é processual e deve ser buscada. Ainda para esse movimento, o direito não é ciência, mas um fenômeno contagiado por ideologia. A ideologia pode significar uma distopia – visão desfocada da realidade. Portanto, ideologia não é a realidade, mas uma pintura que se faz dela. Exemplo de ideologia distópica: nazismo. Ciência é razão, ideologia é crença.

                Para o uso alternativo do direito, o direito é contaminado pela ideologia de Karl Marx. Por isso esse movimento perdeu força ao longo da história. Hoje não queremos mais um direito alternativo, mas queremos que se torne eficaz o direito posto.

                Para o uso alternativo do direito, todo ato de julgar é uma atitude política. Política é a gestão da polis pelo cidadão. Ou seja, o ato de julgar é uma atitude de gestão da polis (do Estado), de forma a se chegar a justiça social.

                Esse movimento não vigorou com o passar do tempo e a promulgação da CF/88, porque aquilo que era para ser um instrumento para lutar contra o Estado de exceção passa a ser uma ideologia deformante, porque agora temos democracia e não mais um estado de exceção.

Aula 4 – 01/03

Funcionalismo político (continuação) – Direito Achado na Rua

                Hoje nós vamos continuar a falar sobre funcionalismo político, mas em sua outra vertente, o chamado direito achado na rua. Esse movimento surgiu em Brasília. Histórico: o mesmo contexto do uso alternativo. Constituição de 1967, na Emenda Constitucional de 69, portanto, um contexto autoritário.

                O direito achado na rua se prolongou mais que o uso alternativo do direito. Ele foi forte até a década de 1990, e ainda hoje é estudado.

                O que significa o direito achado na rua? É uma metáfora. A rua significa o espaço público. Portanto, o direito achado na rua é o direito construído no espaço público, junto a sociedade. Não é o direito do gabinete com ar condicionado. É uma metáfora para dizer que o operador do direito deve estar sempre em contato com o espaço público, pois é lá que tem os conflitos. O direito achado na rua não é o direito do palácio. Portanto, o direito achado na rua não deve ser imposto/outorgado à sociedade.

                Essa vertente surgiu em Brasília, mais especificamente na UnB, com o professor Roberto Lyra Filho. Lyra Filho, em seu livro “O que é o direito?”, fez uma crítica ao direito vigente à época da ditadura militar.

                Esse movimento queria um novo direito, e esse novo direito surgiu com a Constituição de 1988. Direito achado na rua portanto era um movimento acadêmico cuja principal pretensão era construir um novo direito. Para propor esse novo direito, eles fundaram uma linha de pesquisa, chamada Nova Escola Jurídica Brasileira (NAIR), e publicaram uma revista chamada Direito e Avesso, cuja finalidade era mostrar para as pessoas o avesso do direito posto à época, que era autoritário e desrespeitava os direitos humanos. Nessa revista, eram utilizadas muitas charges/quadrinhos, que é uma forma de manifestação artística com enorme poder político.

                Para esse movimento, o direito não é, o direito se faz. Isso porque o direito posto na época era o estado de exceção – com isso, eles queriam dizer que o direito não se resume à norma posta, porque a norma posta naquele momento era autoritária/opressora. O direito não é, o direito se faz na rua, no contato direto com a sociedade, que é a destinatária final da norma. O direito achado na rua tem um viés sociológico muito forte. Esse movimento queria mostrar que o ensino jurídico não é somente doutrinário, mas também extensão.

Portanto, para o direito achado na rua, a função do direito é ser um processo contínuo, formado diretamente com a sociedade. O direito deve vir de baixo para cima.

                Outro ponto em comum entre o direito achado na rua e o uso alternativo do direito foram as ideias de Karl Marx, e a inspiração de justiça social. Portanto, o direito achado na rua é um compromisso ético com a justiça social, e isso fica muito claro no preâmbulo da constituição de 1988. O primeiro direito que aparece no preâmbulo são os direitos sociais. O Brasil nesta época estava flertando com uma social democracia. 

                O funcionalismo político, em suas duas vertentes, foi muito importante na história, inserindo os direitos sociais na CF/88. Mas eles ainda vigoram? Não, porque, para Lênio Streck, a luta hoje não é por buscar uma alternativa ao direito posto, mas fazer com que o direito já vigente se torne efetivo. A luta, hoje, é por aplicar a lei, e não por alterá-la. Para os críticos do funcionalismo político, “a constituição é maior que qualquer bandeira”. Constituição é maior do que qualquer ideologia. Além disso, magistrado não deve seguir ideologia, mas seguir a constituição.

                Para o uso alternativo do direito, o magistrado adota a razão jurídica alargada. Mas para os críticos do funcionalismo político, isso pode gerar contradições e arbitrariedade, porque cada pessoa pode entender justiça social de uma forma diferente. Portanto, para os críticos do funcionalismo político, quanto mais um magistrado se atem à lei, mais objetivo é o direito, e maior segurança jurídica a sociedade tem.

                A ideologia é contrária à ciência. Ideologia está no campo da crença, enquanto a ciência está no campo da razão. Para os críticos do funcionalismo político, quanto mais objetiva é a decisão, mas justa ela vai ser.

Aula 5 – 08/03/18

Ativismo Judicial (introdução)

I – Teoria da separação dos poderes:           
                Não nasceu em Mostesquieu. Ele logicamente foi um autor extremamente importante, mas essa teoria não começa nem termina nele. Montesquieu foi o responsável por colocar o judiciário dentro do mecanismo da separação de poderes. Mas ele não é o pai dessa teoria. Ele é descendente de uma tradição histórica.

Na sociedade sempre houve o medo da concentração de poder nas mãos de um ou de poucos, porque isso tende a levar à tirania. O medo da concentração de poderes perpassa toda a sociedade. Para que não haja tirania e arbitrariedade, o poder deve ser difuso/distribuído. Ao longo da história houve tentativas teóricas para alcançar a melhor forma de distribuição de poder.

O primeiro a se preocupar com a distribuição do poder foi Aristóteles, em seu livro A Política. Para ele, há duas formas de exercício do poder: a forma legítima (quando alguém ou um grupo governa em prol da coletividade/povo) e a forma ilegítima (quando a forma legítima se desvirtua e alguém ou um grupo passa a governar em nome apenas de seu grupo ou de si mesmo). A partir dessa classificação, Aristóteles faz um raciocínio de ordem numérica:

1 – Se uma pessoa governa em nome da coletividade, é monarca. Se uma pessoa governa em prol de si mesmo ou de um pequeno numero de pessoas, é tirano.

2 – Quando um grupo governa em nome da coletividade, é aristocracia. Aristocracia era o governo dos virtuosos, os dotados de razão (filósofos).             
Quando um grupo governa em nome próprio, em prol de riqueza, é oligarquia.

3 – Quando muitos governam, e sob a égide de uma lei maior, temos a politeia (que significa também constituição).               
Mas se esses muitos governam em prol de favores e riquezas, essa politeia se transforma em demagogia.   

                Portanto, a primeira tentativa de se pensar no poder de forma difusa surgiu em Ariatóteles. Mas ainda não havia propriamente uma teoria da separação de poderes. Esta surgiu na Idade Moderna.     

Teoria Moderna:        
Inglaterra – Revolução Gloriosa      
essa revolução consistiu em uma série de batalhas que buscavam limitar a atuação do rei. Fruto desta revolução foi a Bill of Rights (1689), que reconhece a força de uma instituição (o parlamento) a limitar o exercício do monarca.               

                Ainda em 1689, John Locke, inspirado pela Revolução Gloriosa e tendo lido Aristóteles, publicou um livro chamado O Segundo Tratado de Governo. Ele dividiu o poder em Executivo (Monarquia), Legislativo (Parlamento) e Federativo (cuja função seria fazer alianças/celebrar tratados).      

                Por sua vez, em 1748, um francês chamado Montesquieu publicou um livro muito importante, chamado O Espírito das Leis. Nele, há um capítulo chamado “Da Constituição da Inglaterra”., no qual Montesquieu se inspirou em John Locke, e também pensou em uma tripartição, com executivo, legislativo e uma função de aliança. Montesquieu sabia que o diálogo entre os outros poderes era complicado. Deveria haver um poder que celebrasse a harmonia interna e externa do Poder. Montesquieu se baseou nos juízes romanos (pretores) que eram subordinados ao senado, misturou com o direito de petição (right of petition) inglês, e concebeu a função judiciária. O direito de petição agora seria dirigido a um corpo, inspirado nos pretores romanos – um corpo de juízes.              

                Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em sede da Revolução Francesa (1789) – inspirada nos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. Essa declaração foi importante para a separação de poderes, pois, em seu art. 16, traz a “separação dos poderes” – e essa foi a primeira vez que a separação de poderes foi um princípio presente em uma carta. E a separação de poderes passou a ser um marco da constituição e do reconhecimento dos Estados como tais.

                Em continuidade, vem os Estados Unidos, que em 1783 proclamaram sua independência, e em 1787 instituiu sua constituição. A obra O Federalista tentou convencer os Estados (antigas 13 colônias) acerca da necessidade de se criar uma única constituição. Cada estado votou se aceitava ou não as regras constantes nessa nova constituição, que adotava o modelo presidencialista.      
Os norte americanos trouxeram o judiciário fazendo um contrapeso entre o executivo e o legislativo, através da instituição de uma corte suprema.

Teoria contemporânea:        
Há uma revisão da separação de poderes. Alguns autores, como Karl Loeweinstein e Bruce Ackerman, repensam a separação de poderes. Eles partem da premissa de que o poder é uno e indivisível e pertence ao povo. Para eles, o que deve ser divido não é o poder, mas as funções. O termo correto, portanto, seria a separação de funções.             
temos as funções típicas e as atípicas. Porem existe uma única função que é típica e exclusiva do poder judiciário, que é a função jurisdicional – de exercer jurisdição. Não é julgar, porque executivo e legislativo também pode julgar. Mas exercer a jurisdição, aplicar pena, sanção, com característica de irreversibilidade, só o judiciário pode.

A função típica do legislativo é legislar, e a função atípica é fiscalizar.              
função típica do judiciário é exercer a jurisdição, e as funções atípicas são administrar e legislar – vamos ver a legislação positiva feita pelo judiciário, chamada ativismo jurídico.

Aula 6 – 14/03/18

Ativismo Judicial

Sentido: expansão das funções das cortes constitucionais     
a característica do funcionalismo políticos é que seus movimentos fizeram pressão para a criação da CF/88.            
Elival da Silva Ramos é um dos precursores o ativismo judicial. Ativismo judicial é uma atuação mais expansiva do Poder Judiciário na política e na sociedade. Extenso protagonismo do Poder Judiciário. Isso tem sido presente nos dias atuais.       
Elival chama o ativismo de decisões extremamente criativas.               

O judiciário começa a invadir as outras esferas quando legisla positivamente para o executivo ou legislativo, e ele faz isso no contexto de uma sentença ou acórdão ou decisão.               
Se divide em duas categorias: 
a) Judicialização da política
                é quando o Poder Judiciário invade competência ou matéria que é função típica do Poder Legislativo.          
Ex. concreto: ADI 3999/DF (fidelidade partidária). Quem deve decidir sobre fidelidade partidária é o Legislativo, e não o Supremo. Nessa decisão, o Supremo legislou positivamente, através de uma decisão.

b) Politização da Justiça        
                Quando o Judiciário invade o Executivo.           
                Saúde e educação são alguns dos direitos sociais. Os direitos sociais são implementados através de políticas públicas. O principal ator das políticas públicas é o Executivo.             
O judiciário concede medicamentos por liminar para pessoas que ingressam pedindo. A politização da justiça é quando o magistrado invade o âmbito de competência do Executivo e determina que o Estado execute.

Razões para o ativismo judiciário:
1. Rol extenso de direitos na CF/88;    
2. Desprestígio das demais funções do Estado;             
3. Inércia intencional do Poder Legislativo (temas de alta carga valorativa o Congresso decide não colocar na pauta, como aborto, eutanásia, etc. e esse silêncio do Congresso é suprido pelo Supremo, pois eles não estão sujeitos aos votos do eleitorado – não tem representatividade. O Judiciário TEM que resolver). 

Aspectos positivos:   
                Existem alguns autores que não gostam da expressão ativismo judicial por entender que essa nomenclatura tem uma conotação negativa. Então eles preferem a nomenclatura “força criativa das decisões”.      
Argumentos:   
- não tem como a lei, ou a política pública, caminharem ao lado dos avanços sociais, por conta de ineficiências inerentes a elas. então quem faz isso é o Judiciário, através da interpretação da lei. A interpretação é mutável, mesmo que o texto da lei permaneça o mesmo.

“Constituição viva” – é o Judiciário que traz dinamismo à sociedade, que faz com que a constituição seja sempre viva e adequada ao seu tempo. Trazer vida ao direito pela via da interpretação.

Aula 7 – 21/03

Funcionalismo Tecnológico Social - Análise Econômica do Direito (AED)

                Nós ainda estamos estudando o funcionalismo, mas um novo funcionalismo: o tecnológico social. Agora nós vamos deixar de lado as ideologias e nos pautar em técnicas provenientes da economia. Ou seja, pegaremos alguns conceitos de economia para entender o direito.           
                A pergunta ainda é “Qual a função do Direito?” Mas agora a resposta vem da economia.

                A AED surgiu nos EUA, e lá foi muito forte entre a década de 70 e 80, e hoje está em declínio. Por outro lado, ela tem entrado atualmente no direito brasileiro.
A inspiração dessa teoria veio da filosofia utilitarista clássica, de Jeremy Betham e John Stuart Mill. Essa teoria busca maximizar a felicidade para o maior número de pessoas.

O utilitarismo inspira na análise econômica:  
1. O sentido de felicidade. Bem-estar da coletividade (posto que felicidade é índice de desenvolvimento). Para os utilitaristas, é tarefa do estado promover a felicidade, ou seja, o bem-estar coletivo, através das políticas que assegurem os direitos básicos.               
2. Ao menor custo. Ou seja, promover o bem-estar da coletividade ao menor custo. Para que a felicidade da coletividade aconteça, é necessária a distribuição eficiente dos bens. Eficiente é a distribuição que traz felicidade para a coletividade.      
03. Finalidade consequencialistica: toda decisão impacta na realidade. Então o magistrado, ao decidir, tem que se preocupar com o impacto da sua decisão.        

                Richard Posner é um dos pais da análise econômica. Ele é da Escola de Chicago. Para ele, os indivíduos são criaturas racionais, que escolhem cumprir ou deixar de cumprir a lei em virtude daquilo que se chama custos - tanto financeiros quanto sociais. Ou seja, fazemos um cálculo racional para decidir se vamos cumprir ou descumprir uma lei, levando em conta a ideia de sanção.        
                Posner também afirma que a justiça não é uma coisa abstrata/metafísica, mas algo concreto, que para ele se chama eficiência. Para a análise econômica, eficiência é o ótimo de Pareto.             
Ótimo de Pareto: é um ponto de equilíbrio através do qual não se pode melhorar a situação de alguém em prejuízo de outrem.        
Ótimo de Pareto = eficiência = justiça                
Então, deve-se encontrar um ponto de equilíbrio no qual seja feita a justiça.                

O julgamento do recurso STJ-RESP 1419.697/RS - cadastro positivo. Forma da sociedade se proteger contra os riscos dos negócios.     

Consequências:
1. Eficiência é um valor absoluto?        
2. Ela pode ser usada para qualquer conflito?

Aula 8 – 22/03               

Funcionalismo Tecnológico-Social – análise econômica do Direito (continuação)

                A análise econômica do direito está inserida no contexto do pragmatismo. Uma pessoa pragmática é uma pessoa prática/objetiva. O pragmatismo é tentar trazer esse senso de praticidade para o campo da decisão. Então o agir decisional pragmático é objetivo. A sentença não é lugar de ficar elaborando teorias, mas de ser prático.

                Então, quanto mais o magistrado se afastar de questões valorativo/ideológicas, e se ater a análise concreta, mais eficiente é a decisão. O único princípio que deve ser utilizado é o da eficiência. Não se deve valer de ordens valorativas nem de categorias morais.

                Para a análise econômica do direito, a objetividade está em questões estritamente empíricas. Ou seja, a fundamentação não fica trazendo questões subjetivas, ideológicas... mas questões fáticas, práticas e objetivas.

                Uma crítica a análise econômica é que dados, por si, não falam nada. Os dados precisam ser interpretados, ou seja, o contexto é importante. Nem sempre a objetividade está em uma análise estritamente numérica.

                Posner diz que os julgamentos devem ser objetivos, devem ser valer de dados empíricos, e não se valer de slogans. A sentença serve para ser objetiva, e não para ficar elaborando teorias. Para ele, o magistrado tem que ser eficiente, e o critério da eficiência é o ótimo de Pareto.

                A análise econômica tenta dar à “legitimidade” um novo sentido. Os magistrados não foram votados, então não possuem legitimidade representativa. Eles possuem legitimidade argumentativa. A legitimidade argumentativa do magistrado vem através da Constituição – tradição constitucional norte-americana. Os magistrados possuem legitimidade argumentativa porque possuem pedigree. Pedigree significa “boa origem”, ou seja, eles têm a meritocracia e a legitimidade (que vem da constituição).

                A análise econômica do direito perde a sua validade hoje em dia, em razão das críticas que foram feitas. Uma grande crítica foi a de Dworkin. Ele questiona como esse conceito de eficiência será aplicado nos casos difíceis, posto que eles envolvem alta carga valorativa. O mercado tem resposta para muita coisa, mas não para casos que envolvem temáticas difíceis, e que necessitam nos princípios e valores para serem resolvidos.

                Para Dworkin, a análise econômica do direito cria o paradigma do homem econômico. É a criatura racional. Dworkin porem diz que, diante dos casos complexos, não se pode pensar de forma estritamente racional. Isso porque a justiça não possui uma única racionalidade. Por exemplo, se for levar em consideração o tema da eutanásia somente pelo prisma econômico, ela deve ser legalizada. No entanto, muitas outras questões valorativas devem ser também consideradas em um caso difícil como esse. Portanto, para Dworkin, a justiça não é puramente racional, ela também deve ser valorativa.

Aula 9 – 04/04               

Funcionalismo tecnológico-social - técnica da falseabilidade

 Direito é ciência? Precisamos definir o que é ciência.               
Platão, no mito da caverna, mostra que é preciso se desprender das crenças para compreender a realidade. Crença = mito. Ciência = método. Na antiguidade, as pessoas não pensavam com base na ciência, mas com base na crença. Na modernidade, essa ideia de crença precisou ser rompida. O agir científico não trabalha com a ideia de crença, posto que a ciência requer razão/método.      
                Positivismo é uma corrente que busca romper com o mito do jusnaturalismo e trabalhar o direito no campo da ciência. Toda ciência requer um método. A ciência trabalha a ideia de razão. A função da ciência é revelar a verdade, é a desocultação. O primeiro desafio para ser cientista é nos desvencilhar das nossas crenças, e essa é uma tarefa difícil.    

O mais famoso positivista foi Hans Kelsen.  Karl Popper criou uma teoria do conhecimento, que está pautada no conceito de ciência. Peter Harbele criou uma teoria inspirada em Popper. A teoria do conhecimento de Popper traz o método hipotético dedutivo, e esse método foi criado pensando nas ciências naturais, pois elas têm em comum um aspecto de universalidade. O cientista fórmula uma hipótese. Hipótese é algo que antecede a tese. Ele submete essa hipótese a um teste de falseabilidade. Se a hipótese se confirma, ela vira tese. Se a tese tem características de universalidade, ela se converte em teoria.       
Se a hipótese não se confirma, ele descarta e cria outra.           
                Em direito, a gente não fala “teoria”, a gente fala “doutrina”, porque não é universal.
                Mas há um campo do direito que tem pretensão de universalidade, que são os Direitos Humanos. Os direitos humanos, enquanto princípio, têm característica de universalidade.                
É possível aplicar o método hipotético-dedutivo no direito?                 

Ciências naturais (hard science) x Direito
Cientista (fórmula hipóteses) x jurista (parte de postulados). O postulado é construído através de um argumento de autoridade. A hipótese, por sua vez, não pode se basear em argumento de autoridade. O cientista busca a verdade universal. No direito, não há essa verdade universal. Nem a justiça é universal.          
                Direito também tem método (como o utilizado por Hans Kelsen). Direito também é ciência, mas não ciência natural (posto que falta a universalidade), mas ciência social aplicada. Como ciência, o direito exige um rigor científico. Por isso, precisamos nos afastar das crenças e nos ater à razão. Segundo Kelsen, o método é seguir a lei. Direito é uma ciência peculiar, porque possui método, mas lhe falta universalidade. O jusnaturalismo foi o direito tentando ser universal. Atualmente, o direito busca uma universalidade racional, através da justiça.             
Zetética significa perquirir/investigar. O direito é uma ciência zetética. Nesse ponto, ele se aproxima das ciências naturais, porque também tem um aspecto investigativo e de questionamento.           
                O funcionalismo técnico-social tenta aplicar o método de Karl Popper à teoria do direito.     

Aula 11 – 12/04

                Direito e Justiça - justiça como equidade (Rawls)

Princípio da diferença:          
Ações afirmativas      
                - caráter compensatório            
                - tempo determinado  

O que torna as sociedades justas? 
                Teoria da justiça: etapas de formação                

1ª parte: construção hipotética            
                P.O (posição original) - estrutura justa - véu da ignorância - escolha justa     
Dois princípios de justiça:        
1 - Direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades básicas; 
2 - As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições:               
                a) vantajosas para todos no limite da razoabilidade   
                b) funções e posições abertas para todos (igualdade de oportunidades)         

                Justiça é um princípio. Ou seja, é um elemento de alta carga valorativa/axiológica. Não há um único sentido de justiça, mas “justiças”.          
                Rawls foi um filósofo norte americano, que pensava na justiça como equidade. Para ele, a justiça não é algo metafísico, mas algo em concreto, ou seja, que se realiza de verdade. Rawls tira a justiça de seu patamar de idealização e a traz para o campo concreto, devendo se realizar na equidade. Portanto, para Rawls, o fundamento da justiça é a igualdade.           
                Segundo esse autor, a sociedade chega à igualdade aplicando o princípio da diferença. Portanto, o estado tem que criar mecanismos de desigualdade (ações afirmativas) para então se chegar à igualdade.   
                Ações afirmativas: são políticas públicas de caráter compensatório, instituídas por tempo determinado. Exemplo: o modelo de cotas, bolsa família, etc. a história não se corrige, mas se compensa. As cotas são criadas para grupos ou categorias que ao longo da história tiveram seus direitos violados. Essas ações afirmativas, por se tratarem de mecanismos de distinção entre as pessoas, devem durar por tempo determinado (que o contexto pedir. Uma vez atingida à igualdade, não é mais necessário aplica-las).         
Nas ações afirmativas, vigora o princípio da diferença.             
                Para Rawls, o que torna as sociedades justas é a possibilidade de nessa sociedade se aplicar o princípio da diferença e de se trabalhar com ações afirmativas. As ações afirmativas não devem ser uma política de governo, mas de Estado. Ou seja, mesmo que se mude o governo, elas devem permanecer, enquanto sejam necessárias.        
Ações afirmativas não são privilégios, são reparação. Elas servem para tornar a sociedade mais igual.          
                Rawls constrói uma teoria, que nos dividimos em fases para efeitos didáticos. A primeira parte tem uma característica muito grande de abstração. Ela pode ser aplicada, portanto, a qualquer contexto. Nessa primeira parte, temos os membros da sociedade em “posição original” e sob o véu da ignorância, de modo que elas não sabem o que elas vão ser, portanto elas não estão sob qualquer tipo de influência. Depois, elas tiram o véu da ignorância e surgem as influências e capacidades de persuasão, e vemos que as pessoas não são iguais umas às outras. Sob o véu da ignorância, elas vão firmar o contrato que vai reger a sociedade. Ou seja, elas vão escolher os dois princípios de justiça:         
1. Todos têm direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades básicas, ou seja, todos têm direito ao mínimo existencial.      
2. As desigualdades sociais e econômicas (as ações afirmativas) devem satisfazer duas condições:
                a) elas têm que ser vantajosas para todos no limite da razoabilidade.              
                b) deve haver funções e posições abertas a todos (iguais oportunidades). Ou seja, não adianta investir em ações afirmativas só no campo da educação. Se a sociedade é plural, a pluralidade tem que estar em todos os níveis da sociedade, inclusive nas instâncias de governo.      

Aula 13 -  26/05

Interface entre Direito e Poder

Louis Althusser

“Como o poder pode promover formas de violência na vida das pessoas?”

Althusser foi um combatente na 2ª Guerra Mundial, então ele vivenciou o drama de uma grande guerra, e a estrutura do poder antes e depois dela.

O grande legado de Althusser foi seu livro chamado Aparelhos Ideológicos do Estado, que ele publicou no início da década de 1970, mas o cenário por trás desse livro é o período pós 2ª Guerra Mundial.

Althusser procura estudar como o poder se manifesta na sociedade. Para ele, o poder tem duas características:      
1- Poder como forma de violência;

2- Poder com uma feição alienante.

O poder consegue ser uma forma de alienação e de violência através da ideologia. Ideologia significa falsa consciência/alienação/distopia. Distopia é uma visão distorcida da realidade. Ou seja, o poder provoca alienação através da ideologia, porque a ideologia deforma a realidade.

Althusser descreve o poder no contexto da segunda guerra mundial e depois de seu término. Althusser, portanto, tenta compreender os regimes totalitários. Nos regimes totalitários, o poder é carregado de ideologia, e se baseia numa distopia, numa visão distorcida da realidade. Ex. de regime totalitário: Nazismo.

A ideologia nazista pregava a pureza e superioridade da raça ariana. Eles eram ufanistas, ou seja, nacionalistas exacerbados. O ufanismo tem tendências de expansão territorial, por isso que a Alemanha nazista se expandiu pela Europa, conquistando novos territórios e os colocando sob o jugo da ideologia nazista.

Quais mecanismos Hitler se utilizou para promover a ideologia nazista e fazer com que as pessoas aderissem a ela? Mecanismos: partido político, discursos (Hitler tira uma oratória muito convincente), propaganda, mídias. Então, Hitler propagou sua ideologia como instrumento deformante através do que Althusser chama de aparelhos ideológicos do Estado. Esses aparelhos são justamente esses mecanismos – partidos políticos, mídia, propaganda, escolas, universidades, igreja, etc. Esses aparelhos propagam a ideologia de forma deformante/alienada, como forma de manutenção do poder.

Mesmo no regime nazista, havia o ministério da educação, responsável por produzir a cartilha estudada pelos alunos, e havia também o ministério da propaganda. E a função desses aparelhos era justamente propagar a ideologia nazista para que esta se mantivesse no poder.

Outro ponto no estudo de Althusser era sobre o “estado de direito”. Sabemos que um estado de direito é um estado que está sob o predomínio da lei. No Nazismo, Hitler não se valeu de um golpe para chegar ao poder. Ele chegou de forma legítima, sendo nomeado Chanceler da Alemanha. Ou seja, mesmo na Alemanha nazista, havia

leis. São leis de um estado de exceção (leis marciais), mas ainda assim são leis. Portanto, quando dizemos “estado de direito”, não necessariamente estamos nos referindo a um estado democrático de direito, posto que até mesmo a Alemanha nazista ou a Rússia stalinista tinha leis, e eram estados totalitários. No estado de direito de um regime totalitário, temos uma alta produção normativa, de forma que tudo é regulamentado por lei -> excesso de produção normativa, porque através da lei, impõe-se disciplina. A lei é uma forma de exercer e de impor a obediência.

Os generais nazistas, quando acusados de terem mandado judeus para o campo de concentração, se escusavam de dizendo que estavam cumprindo uma lei do Estado, ou seja, eles estavam cumprindo um regime ditado por um Estado de Direito. (é claro que isso não justifica as barbaridades que eles fizeram, mas essa era a argumentação deles perante o Tribunal de Nuremberg).

Para Althusser, portanto, uma das características do Estado de Direito em sua vertente totalitária é o excesso de produção legislativa, como forma de fazer com que o cidadão alienado cumpra a lei e se mantenha obediente ao sistema. Essa disciplina/obediência acabam condicionando o indivíduo, que para de pensar por si mesmo e começa a pensar de acordo com a ideologia vigente.

Atualmente, temos estudos que buscam trazer a teoria de Althusser para a contemporaneidade, e buscam mostrar na atualidade quais são os aparelhos ideológicos do Estado. Talvez o Facbook, a televisão, o instagram, etc....

Aula 14 - 30/05

Interface entre Direito e Poder

Foucault

A obra mais famosa de Foucault é o livro Vigiar e Punir.          
O que significa poder para Foucault? 
1º - Poder é uma forma de suplício que se exerce através de mecanismos de vigilância;
2º - Poder impõe disciplina.

No livro Vigiar e Punir, Foucault descreve um sistema carcerário, onde, no meio dele, havia uma torre, chamada panóptico (visão do todo). Esse modelo foi criado por Bentham. Foucault utiliza essa estrutura carcerária para descrever um sistema penitenciário no qual as pessoas não se rebelavam, porque nunca sabiam se estavam ou não sendo vigiadas. Portanto, esse sistema impunha disciplina. Segundo Foucault, o poder é uma forma de se impor disciplina, e é também uma forma de suplício. 

Foucault estudou as formas que o poder se manifesta ao longo da história. A primeira forma de poder como suplício que ele observou foi na Idade Média, pois nesta havia o poder soberano. O Soberano, unido ao Clero, praticou a chamada Santa Inquisição. A execução da sentença, geralmente caracterizada pela morte, ocorria em praça pública. Com isso, queria-se intimidar a população, como forma de imposição de respeito através do exemplo. Nesse contexto, o suplício era entendido como uma forma de exemplo. 

Será que nós mudamos, ou ainda existe suplício em "praças públicas"?

Depois, houve um período de transição inaugurado pelo Iluminismo. O iluminismo foi a primazia da razão - o homem passou a ser o centro de todas as coisas, não mais Deus ou a Igreja. Para Foucault, o legado mais importante do Iluminismo foi a anti-história. Sabemos que história é a narrativa dos vencedores. Já a anti-história mostra um outro ponto de vista. Por exemplo: o Brasil não foi descoberto e conquistado, mas invadido e dominado. A anti-história, segundo o iluminismo, é a revelação da realidade, mas não da forma como contada pelos vencedores. 

Nos séculos XIX/XX, vimos o poder disciplinar. para Foucault, poder disciplinar é a institucionalização do poder. O poder continua sendo exercido pelo Estado, mas é também exercido por outras estruturas paralelas ao Estado. Aqui, Foucault está diante dos chamados "estados totalitários", como o nazismo, fascismo, stalinismo... A característica comum entre esses regimes é o uso da ideologia. A grande massa populacional é disciplinada por uma ideologia. Para além do Estado, há estruturas de mercado que também exercem influência sobre as pessoas e significam uma forma de poder.          
Por exemplo: quando vamos ao mc donis, vemos atrás do balcão uma foto do funcionário do mês. Essa foto está ali para incentivar os outros funcionários à trabalharem bastante para também serem celebrados como funcionários do mês. Para ser funcionário do mês, o empregado tem que bater as metas estabelecidas pela empresa, e o prêmio para ele é a homenagem através do quadrinho. Mas esse prêmio realmente homenageia o trabalhador? Quem ganha com isso é o trabalhador? Não, é a empresa. Essa é a logica do mercado. O poder disciplinar ocorre tanto dentro do Estado quanto dentro de outras instituições, como o mercado. 

A lógica do mercado funciona de forma hierarquizada e piramidal. No topo dessa pirâmide, há o olhar hierárquico, que no mc donis é o gerente. A função do gerente é estabelecer as metas, realizar a premiação e também a punição. A disciplina é estabelecida por mecanismos velados de submissão (por exemplo: o funcionário X não tem sua foto na parede porque ele não é tão bom quanto o funcionário Y). Ou seja, é o estabelecimento da disciplina através da sujeição - metas. Essas metas não são criadas pelo Estado, mas pela própria estrutura do mercado. 

Foucault escreveu na década de 1970, mas seus pensamentos podem ser aplicados aos dias atuais.               
Biopoder é o poder sobre a vida do indivíduo. Então, o Estado e os atores paraestatais exercem poder sobre a vida do indivíduo, e também os próprios indivíduos exercem esse poder. Ou seja, no século XXI, temos também o indivíduo vigiando o outro indivíduo. A própria sociedade é responsável por disseminar a vigilância. As redes sociais possibilitam muito essa vigilância do indivíduo sobre o indivíduo. Por exemplo: um empregado pode ser demitido por justa causa por ofender a empresa em que trabalha em sua página do Facebook.